Le 12/06/2025
Rédigé par Julie Schrenck
Des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent, peuvent être créées.
Le terme « droits particuliers de toute nature » visé par l’article L 228-11, alinéa 1er du code de commerce laisse une grande place à la liberté.
Parmi ces droits figurent essentiellement :
- Droits pécuniaires : dividende prioritaire, dividende progressif ou dégressif suivant les résultats de la société. Les actions de préférence peuvent aussi conférer un droit « renforcé » dans le boni de liquidation.
- Droits de vote : droit de vote multiple ou encore un droit de vote double, aménagement ou suspension d’un droit de vote pour une durée déterminée ou déterminable, suppression.
Des obligations particulières (ex : agrément) peuvent être attachées aux actions de préférence, devant ainsi être interprétées comme des actions « à droits différenciés ».
Par application de l’article L228-11 alinéa 1er du code de commerce, la création d’actions de préférence suppose l’existence dans les statuts d’une clause précisant quels droits ou obligations sont attachés à ces actions.
Le code de commerce impose le respect d’une procédure relativement lourde (art. L 225-8, L 225-10, L 225-14, L 225-147, L 22-10-53 et L 22-10-54) en cas d’émission d’actions de préférence ou de conversion en actions de préférence en cours de vie sociale, justifiée par la rupture de l’égalité entre les associés qu’elles emportent.
La procédure des avantages particuliers est même applicable en cas d’émission d’actions de préférence par une SASU au profit d’un tiers. Même si l’associé unique est le seul destinataire du rapport du commissaire aux avantages particuliers, l’avantage étant réservé à un tiers, il y a rupture d’égalité dès l’émission de ces actions (Communication Ansa, comité juridique n° 23-026 du 7-6-2023).
La parade pour ne pas être soumis à un lourd formalisme : prévoir des actions avec droits/obligations différenciés, dès la constitution d’une SAS.
Depuis la loi Soilihi du 19 juillet 2019, l’obligation faite aux sociétés par actions simplifiée de recourir à un commissaire pour évaluer les avantages particuliers accordés à certains associés a été supprimée lorsque ces différences sont créées dès la constitution. L’article L227-1 alinéa 3 du code de commerce écarte ainsi expressément l’application de l’article L 225-14 alinéa 2 pour les SAS.
L’équipe de notre département droit des sociétés se tient à votre disposition pour échanger sur vos projets de constitution de société et d’émission d’actions de préférence.
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