Quelles différences entre une fusion simplifiée et une transmission universelle de patrimoine (TUP) ?

La fusion est un mécanisme juridique qui entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée et la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération (art. L.236-3 du Code de commerce).

Dans certaines hypothèses, telle que l’absorption d’une filiale détenue à 100% par sa société mère, le Code de commerce prévoit un régime juridique simplifié (articles L.236-1 et suivants du Code de commerce).

Le régime des fusions simplifiées est prévu aux articles L.236-1 et suivants du Code de commerce.

Les caractéristiques principales de la fusion verticale simplifiée sont les suivantes :

• Procédure simplifiée en comparaison à une opération de fusion traditionnelle :
  • Pas d’intervention d’un commissaire à la fusion (art.L.236-11) ;
  • Pas d’intervention d’un commissaire aux apports (art.L.236-11) ;
  • Pas d’augmentation de capital et d’échange de titres (art. L.236-3) ;
  • Pas d’approbation de la fusion par la collectivité des associés des sociétés absorbées et absorbantes (art. L.236-11), sauf obligation statutaire contraire ;
  • Pas d’établissement d’un rapport par les organes de direction des sociétés (art. L.236-11).

• Publication d’un projet de traité de fusion : ce document juridique a pour finalité de décrire les modalités de réalisation de la fusion (notamment la date d’effet, actif et passif apporté, conséquences juridiques, comptables et fiscales de l’opération), d’informer les parties prenantes (actionnaires, dirigeants, créanciers et éventuels tiers intéressés), de formaliser les engagements des parties impliquées (ex : reprise du personnel, des engagements financiers …).

Le projet de traité de fusion doit être déposé au greffe du Tribunal de commerce pour information des créanciers et actionnaires (art. L. 236-6 du Code de commerce).

• Opposabilité aux créanciers : un avis de projet de traité de fusion reprenant les informations principales de l’opération doit être publié au BODACC. Les créanciers disposent d’un délai de 30 jours à compter de la publication de l’avis pour opposition à la réalisation de l’opération (art. R. 236-2 du Code de commerce). Les oppositions n’empêchent pas la réalisation de la fusion.

• Patrimoine : sous réserve des clauses des contrats intuitu personae, l’ensemble du patrimoine de la filiale est transféré à la société mère.

• Absence de liquidation : la fusion entraine la dissolution sans liquidation de la société absorbée et disparition de sa personnalité morale.

• Fiscalité : dès lors que les sociétés absorbantes et absorbée sont soumises à l’impôt sur les sociétés, la fusion bénéfice, sur option exercée dans le traité de fusion, d’un régime de faveur d’absence d’imposition immédiate des plus-values nettes relatives aux actifs apportés (art. 210 A, 1, al.1 du Code général des impôts) et de taxation des seules provisions figurant au bilan de la société absorbée et devenant sans objet à la suite de l’opération (art. 210 A, 2, du Code général des impôts).

A défaut d’option pour le régime fiscal de faveur, les plus-values latentes et les provisions antérieurement déduites sont immédiatement imposables à l’impôt sur les sociétés au nom de la société absorbée.

En matière de droits d’enregistrement, la fusion est enregistrée gratuitement sous réserve que les sociétés absorbantes et absorbée soient soumises à l’impôt sur les sociétés (art. 816 du Code général des impôts). La gratuité de l’enregistrement s’applique y compris lorsque des immeubles sont transférés à la société mère.

En matière de TVA, la fusion n’est pas une opération imposable et n’entraîne aucun reversement de la TVA antérieurement déduite par la société absorbée (art. 257 bis du Code général des impôts). Ce reversement est éventuellement effectué par la société absorbante si celle-ci ne poursuit pas l’activité reçue de la société absorbée.

• Date d’effet :
  • Juridique: date de réalisation précisée au sein du traité de fusion, cette dernière ne pouvant être antérieure à l’issue du délai d’opposition des créanciers (art. R. 236-2 du Code de commerce) ;
  • Comptable : date de réalisation de la fusion (fusion à effet comptable immédiat) ou, lorsque le traité de fusion contient une clause expresse d’effet spécifique, à une date antérieure (effet rétroactif) ou postérieure (effet différé), à la date de réalisation, dans la limite de la date d’ouverture (effet rétroactif) ou de clôture (effet différé) de l’exercice en cours des sociétés parties à la fusion (fusion à effet rétroactif ou différé) (art. L.236-4 et. R.236-1 5° du Code de commerce).
  • Fiscal (en matière d’impôt sur les sociétés exclusivement) : date d’effet comptable : soit effet immédiat, soit effet rétroactif, soit effet différé (Conseil d’état, 12 juillet 1974, n° 81753, confirmé par Conseil d’état, 16 juin 1993, n° 70446 et Conseil d’état, 26 juin 1993, n° 78156 et n°78157) ; BOI-IS-FUS-40-10-10, n°1, 12 septembre 2012).

• État comptable intermédiaire : les sociétés qui participent à l’opération doivent établir un état comptable intermédiaire lorsque leurs derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la clôture est antérieure de plus de six mois à la date du projet de fusion. Cet état doit en outre être antérieur de moins de trois mois à la date du projet de fusion (art. R.236-4 4° du Code de commerce).

La confusion de patrimoine (transmission universelle de patrimoine ou TUP), ou dissolution par confusion du patrimoine, est un mécanisme juridique par lequel une société transfère, lors de sa dissolution, l’intégralité de son patrimoine, sans liquidation, à son associé unique personne morale.

Elle est réservée aux sociétés dont le capital social et les droits de vote sont détenus à 100 % par une autre société.

Le régime juridique de la transmission universelle de patrimoine est prévu à l’alinéa 3 de l’article 1844-5 du Code civil.

Les caractéristiques principales sont les suivantes :

• Procédure très simplifiée : un simple procès-verbal des décisions de l’associé unique est suffisant. L’associé unique décide de la dissolution par anticipation de la société conformément à l’article 1844-5, alinéa 3, du code civil et de l’article 8 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978 et détermine les conditions de réalisation de la transmission universelle de patrimoine ;

• Opposabilité aux créanciers : depuis le 1^er octobre 2024 (entrée en vigueur du décret n° 2024-751 du 7 juillet 2024), de façon similaire au régime des fusions, les créanciers de la société dissoute peuvent former opposition dans un délai de 30 jours après la publication de la décision de dissolution au BODACC (art. 1844-5 al.3 du Code Civil ; art. 8 al.2 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978). Les oppositions suspendent la réalisation de la transmission universelle de patrimoine. L’opération pourra alors intervenir seulement à la date à laquelle les oppositions auront été rejetées en première instance ou celle à laquelle le remboursement des créances aura été effectué ou les garanties constituées ;

N.B. : Avant le 1^er octobre 2024, le délai d’opposition courait à compter de la publication de la décision de dissolution au sein d’un support d’annonces légales.

Depuis cette date, si celle-ci ne fait plus courir le délai d’opposition, il est toujours requis de réaliser une double publicité au sein d’un journal d’annonce légale (les articles 24 du décret 78-704 du 3 juillet 1978 et R. 210-9 du code de commerce relatifs à l’obligation d’insertion dans un support habilité à recevoir les annonces légales n’ont pas été modifiés).

La conséquence majeure du départ du délai d’opposition des créanciers à la date de publication au BODACC est que les sociétés ne maîtrisent plus la date de réalisation des TUP, car le délai d’opposition des créanciers commence à compter de la publication au BODACC.

Il existe toutefois d’une tolérance administrative (BOI-IS-FUS-40-40) qui permet qu’une TUP publiée durant le dernier mois de l’exercice social bénéficie sur option d’un effet rétroactif fiscal au premier jour de cet exercice, même si le délai d’opposition des créanciers se termine l’exercice suivant.

• Patrimoine : sous réserve des clauses des contrats intuitu personae, l’intégralité du patrimoine (actif et passif) de la société dissoute est transféré à l’associé unique ;

• Absence de liquidation : la fusion entraine la dissolution sans liquidation de la société absorbée et disparition de sa personnalité morale ;

• Fiscalité : régime de faveur sur option en matière d’impôt sur les sociétés (cf. fusions ci-dessus);

En matière de TVA (cf. fusions ci-dessus).

En matière de droits d’enregistrement, la transmission universelle de patrimoine n’est par principe soumise à aucune formalité d’enregistrement. Néanmoins, dans le cas où des biens immobiliers sont transférés, l’acte devra être enregistré et sera soumis au droit fixe des actes innommés, soit 125 euros (art. 680 du Code général des impôts ; BOI-ENR-AVS-30-10 n°150).

Toutefois, contrairement au régime des fusions, lorsque des biens immobiliers figurent parmi les actifs transférés, une publication auprès du service de la publicité foncière est requise, entraînant une taxe de publicité foncière et un prélèvement pour frais d’assiette et de recouvrement calculés sur le montant de ladite taxe au taux de 0,715%.

• Date d’effet :
  • Juridique :
    • soit, à défaut d’opposition des créanciers, à l’issue du délai d’opposition des créanciers visé à l’article 8, alinéa 2, du décret n°78-704 du 3 juillet 1978, pour permettre aux créanciers de la Société de faire opposition à cette dissolution ;
    • soit, en cas d’oppositions de créanciers présentées dans le délai susvisé, à la date à laquelle les oppositions auront été rejetées en première instance ou celle à laquelle le remboursement des créances aura été effectué ou les garanties constituées;
  • Comptable : date d’effet juridique susvisée. Il n’est pas possible de donner une date d’effet comptable rétroactif aux transmissions universelles de patrimoine (TUP), cette possibilité n’étant pas expressément prévue par l’article 1844-5 du Code civil (art. 760-3 du Plan Comptable Général (PCG)) ;
  • Fiscal (en matière d’impôt sur les sociétés exclusivement) : sauf clause contraire, date d’effet juridique susvisée.

Contrairement aux fusions, aucun effet fiscal différé ne peut être donné aux TUP (BOI-IS-FUS-40-40, n°100, 3 octobre 2018).

Un effet fiscal rétroactif peut être conféré à l’opération, à condition d’être expressément prévu dans la décision de dissolution. L’effet rétroactif n’est opposable qu’aux sociétés parties à l’opération et à l’administration fiscale (BOI-IS-FUS-40-40, n°30, 40, 70, 3 octobre 2018).

La date d’effet fiscal ne peut pas être antérieure à la date d’ouverture de l’exercice de la société bénéficiaire de l’apport au cours duquel l’opération est réalisée (ou à l’ouverture de l’exercice de la société confondue si sa date d’ouverture est postérieure).

• État comptable intermédiaire : contrairement aux fusions, l’établissement d’un état comptable intermédiaire n’est requis dans aucun cas.

Tableau comparatif récapitulatif

Il ressort du tableau récapitulatif ci-dessus que la comparaison de la transmission universelle de patrimoine (TUP) et de la fusion verticale simplifiée fait ressortir les avantages suivants de la fusion :

• La date d’effet de la fusion simplifiée peut être rétroactive ou différée juridiquement, fiscalement et comptablement ;

• En cas d’actifs immobiliers transmis, les actifs ne sont pas soumis à la taxe de publicité foncière ;

• Les oppositions des créanciers n’empêchent pas la réalisation de la fusion.

En revanche, les désavantages de la fusion verticale simplifiée sont les suivants :

• La procédure juridique est plus complexe (traité de fusion, avis de projet de fusion, assemblées éventuelles (si statuts prévoient une autorisation), décision du dirigeant constatant la réalisation de l’opération ;

• Coût supérieur du fait de la complexité de la procédure ;

• La réalisation d’états comptables intermédiaires peut être requise.

Vous souhaitez un accompagnement concernant une opération de fusion ou de transmission universelle de patrimoine ? Contactez nos équipes expertes en droit des sociétés et droit fiscal.