Attribution d’actions gratuites et respect de l’égalité de traitement entre salariés

La loi de finances du 30 décembre 2004 a introduit une formule d’attribution d’actions gratuites aux salariés et aux dirigeants (L. fin. 2005, n° 2004-1484, 30 déc. 2004, art. 83, créant C. com., art. L. 225-197-1 à L. 225-197-5). L’avantage qui en résulte pour le bénéficiaire présente un régime social et fiscal souvent modifié depuis, mais qui demeure favorable au bénéficiaire, comparaison faite avec un complément de salaire.

Les actions gratuites peuvent être attribuées au profit des membres du personnel salariés de la société ou de certaines catégories d’entre eux (C. com., art. L. 225-197-1, al. 1).

Selon l’administration fiscale,  » par catégorie de personnel, il est possible de se référer à celles qui sont retenues pour l’application du droit du travail (ouvriers, employés, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres).

D’autres catégories s’inspirant des usages (constants, généraux et fixes) ou des accords collectifs en vigueur dans la profession ou l’entreprise peuvent être retenus, si elles sont déterminées à partir de critères objectifs, non restrictifs et clairement définis  » (BOI-RSA-ES-20-20-10-10, 13 juin 2016, [sect] 30).

L’assemblée générale extraordinaire décide de l’attribution des actions gratuites et définit, dans sa décision d’autorisation, des catégories de personnel auxquelles des actions pourront être attribuées.

Il appartient ensuite au conseil d’administration ou au directoire dans les SA, ou bien aux dirigeants désignés à cet effet par les statuts dans les SAS, de déterminer l’identité des bénéficiaires des attributions d’actions dans les limites de l’autorisation consentie par l’assemblée générale extraordinaire (C. com., art. L. 225-197-1, al. 12).

• Non, si on s’en tient à la lettre de l’article L. 225-197-1 du Code de commerce, qui vise les “membres du personnel salarié de la société ou […] certaines catégories d’entre eux” alors que, par comparaison, l’attribution d’options de souscription ou d’achat d’actions est destinée aux “membres du personnel salarié de la société ou […] certains d’entre eux” (C. com., art. L. 225-177). La lettre du texte interdirait de réserver le bénéfice de l’attribution gratuite d’actions à tel ou tel salarié pris individuellement.

• Oui, selon l’ANSA (Association Nationale des Sociétés par Actions) et la majorité de la doctrine : le texte n’offrirait à l’assemblée générale qu’une faculté de définir une ou plusieurs catégories.

Il en est le plus souvent déduit, par les praticiens en droit des sociétés, une totale liberté dans le choix de l’identité des bénéficiaires des attributions gratuites.

Depuis une douzaine d’années, la jurisprudence s’empare peu à peu de la question.

La Cour de cassation s’est d’abord prononcée par plusieurs décisions sur la compétence, en retenant celle du Conseil de prud’hommes. Il résulte également de ces décisions la volonté affirmée de faire application du principe d’égalité de traitement en matière d’attribution d’actions gratuites (notamment Cass. soc., 11 septembre 2012, n° 11-26.045).

L’étude des décisions rendues par les Cours d’appel montre qu’elles se livrent à un examen concret des situations au regard de ce principe d’égalité de traitement, érigé comme une règle impérative[1], ainsi que du principe de non- discrimination, tel que prévu à l’article L1132-1 du code du travail.

Cette disposition légale, souvent méconnue des professionnels du droit des sociétés, vise en effet expressément l’interdiction des discriminations directes ou indirectes en matière de distribution d’actions[2]. 

Les Juridictions sociales en ont tiré les conséquences, y compris, le cas échéant, en termes de détermination du préjudice du salarié qui s’estime lésé.

Un arrêt récent en date du 4 avril 2024 de la Cour d’appel de Paris en donne l’illustration, s’agissant d’un salarié, cadre d’une compagnie d’assurances et par ailleurs représentant élu du personnel :

La Cour, après avoir constaté que les cadres non partners avaient reçu en moyenne 1719 actions gratuites entre 2005 et 2022 et que le salarié demandeur n’en avait reçu que 595, juge que la société ne justifie ce différentiel par aucun élément objectif. Elle en déduit une perte de 1124 actions gratuites et condamne la société au versement d’une somme de 18 000 € au titre du préjudice financier subi (Cour d’appel de Paris, Pôle 6, Chambre 5, 4 avril 2024, nº 20/08212).

Déjà, sur le fondement de l’article L.3121-2 du Code du travail qui prévoit l’égalité de rémunération entre hommes et femmes pour un travail de valeur égale, la même Cour d’appel avait attribué en 2022 une indemnité de 51 494 euros à titre de dommages et intérêts à une Directrice d’Investissement : celle-ci avait notamment démontré que les directeurs masculins de la société foncière qui l’employait avaient obtenu sur 2 ans une augmentation du nombre d’actions gratuites attribuées allant de 17,6% à près de 40 %, alors que moins de 3% lui avaient été accordés.

Pour entrer en voie de condamnation, la Cour avait considéré :

– d’une part que la salariée, même si les métiers étaient différents, exécutait un travail de valeur égale à celui de ses collègues masculins car leurs fonctions respectives relevaient d’un même niveau hiérarchique de responsabilité, avaient une importance comparable dans le fonctionnement de l’entreprise, exigeaient des capacités comparables et représentaient une charge nerveuse du même ordre ;

– d’autre part que la société ne caractérisait pas de raison objective pour justifier le non-respect du principe « à travail égal salaire égal » (Cour d’appel de Paris, Pôle 6, 9ème Chambre, 25 mai 2022, n° 19/03110).

Rappelons qu’outre les discriminations directes liées aux critères tels que l’« origine, le sexe, la situation de famille […] », une discrimination indirecte peut être constituée lorsqu’une disposition, un critère, une pratique apparemment neutre, est susceptible d’entraîner un effet défavorable pour une personne ou un groupe de personnes en raison des dits critères par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit effectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires (article 1 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008).

Il appartient dès lors à une société qui envisage une attribution d’actions gratuites de s’assurer que le choix des bénéficiaires repose sur des critères non discriminatoires, d’une part, et est en mesure de justifier ce choix par des éléments objectifs, de façon à ne pas se voir reprocher une inégalité de traitement, d’autre part.

La Cour d’appel de Rennes, dans un arrêt de 2015, avait énuméré, au nombre d’éléments objectifs susceptibles de justifier des différences entre salariés dans la mise en oeuvre de l’attribution d’actions gratuites : leur expérience, leurs diplômes, l’importance de leur management ou de leurs fonctions, pour en déduire que les situations des bénéficiaires n’étaient pas identiques et débouter un salarié, qui n’avait pas été attributaire, de sa demande de dommages et intérêts (Cour d’appel de Rennes, 3 juillet 2015, n°13/02516).

Eu égard à l’évolution de la jurisprudence, il ne s’agira toutefois pas seulement, pour la société employeur, de justifier de l’existence des éléments objectifs retenus à l’appui du choix ou du traitement des bénéficiaires d’actions gratuites, mais également de leur pertinence eu égard au but poursuivi par l’attribution d’actions (en ce sens Cass. soc., 8 septembre 2021, n°19-20770).

Enfin, une attention particulière doit être portée au cas du salarié en préavis au moment de la période d’acquisition ou de l’attribution définitive des actions, celles-ci étant le plus souvent liées à une condition de présence du salarié à l’effectif. Le contrat de travail subsistant, par application de l’article L. 1234-5 du code du travail, jusqu’au terme du préavis, même lorsque l’employeur a dispensé le salarié de son exécution, ce dernier ne peut être écarté du bénéfice du dispositif au motif qu’il n’exerce plus d’activité effective au moment de la période d’acquisition ou, selon le cas, au moment de l’attribution des actions. A défaut, il peut être indemnisé de l’intégralité de son préjudice (Cass. soc., 17 mai 2017, n° 15-20.094 ; Cass. soc., 19 juin 2019, n° 18-12.102).

La violation des principes d’égalité de traitement et de non-discrimination dans l’attribution d’actions gratuites est susceptible d’entraîner diverses conséquences juridiques et financières pour un employeur, en particulier :

• La condamnation au versement de dommages et intérêts : ainsi qu’évoqué ci-dessus l’employeur peut être condamné à verser des dommages et intérêts aux salariés qui ont subi un préjudice du fait d’une discrimination ou d’une inégalité de traitement dans l’attribution d’actions gratuites.

• La réintégration du salarié dans ses droits : en application stricte du droit social (article L 1132-4 du Code du travail), l’employeur pourrait être en théorie contraint de réintégrer dans ses droits un salarié affecté par une discrimination, ce qui pourrait inclure l’attribution d’actions gratuites. Mais sur le plan pratique, et au regard du droit des sociétés, cela posera incontestablement des difficultés qui devront conduire à une autre forme de compensation, principalement par voie de réparation financière.

• Le risque de redressement en matière de cotisations sociales  : au-delà du non-respect formel de la procédure légale d’attribution gratuite d’actions  qui entraine l’assujettissement aux cotisations sociales de droit commun et non à la contribution spécifique prévue pour ces attributions (Cour de cassation, 2ème Chambre Civile, 25 novembre 2021, n° 20-16.997), ou de l’absence de notification à l’URSSAF de l’identité des salariés bénéficiaires des actions gratuites, ainsi que le nombre et la valeur des actions attribuées à chacun d’entre eux, comme le prévoit l’article L. 242-1 al. 13 du Code de la sécurité sociale (Cour de cassation, 2ème Chambre Civile, 20 décembre 2018, n° 18-11.546), on peut émettre l’hypothèse qu’une attribution d’actions gratuites irrespectueuse des principes de non-discrimination et/ou d’égalité de traitement constituerait une violation de l’article L 225-197-1 du Code de commerce, remettant en cause la conformité juridique de l’opération et son régime social et fiscal spécifique.

Même si les contentieux liés à des revendications de salariés concernant l’attribution d’actions gratuites et fondés sur une discrimination ou un manquement à l’égalité de traitement restent relativement peu fréquents, leur nombre est sans doute appelé à se développer avec la pratique de plus en plus courante de ces attributions.

Aux employeurs donc, et à leurs Conseils, de rester vigilants dans la mise en œuvre des dispositifs d’attribution d’actions gratuites afin d’anticiper les difficultés  en la matière.

[1] Cass soc 29.10.1996, n°92-43680

[2] « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions… »